Капани в закона
В трудовото законодателство дебнат множество "капани", които в буквалния смисъл могат да струват доста скъпо на работодателите. Нещата се усложняват още повече от факта, че голяма част от текстовете в Кодекса на труда (КТ) и поднормативните му актове са свързани с тези в осигурителните закони. Ето защо от специалистите по човешки ресурси се изисква висока експертност, постоянно осъвременяване на знанията и трупане на опит в тълкуването и прилагането на разпоредбите. Сключването на трудовия договор
е ключов момент, който до голяма степен предопределя или предотвратява възникването на трудовоправни казуси и спорове в бъдеще. От основанието за сключването му например в много случаи зависят основанието и възможностите за прекратяването му. Какво имаме предвид?
Първо, всеки трудов договор, независимо дали е срочен (за определено време) или безсрочен (за неопределено време), може да бъде сключен във връзка с чл.70 от КТ - със срок на изпитване. Трябва да се има предвид, че чл.70 от КТ не е самостоятелно основание за сключване на трудов договор. Срокът на изпитване винаги е във връзка с трудов договор, сключен на някое от основанията на чл.67 или чл.68 от КТ. Във връзка с възможностите на работодателя за прекратяване на трудовия договор по време на изпитателния срок е препоръчително срокът на изпитване да бъде сключен в полза на работодателя.
Другото важно обстоятелство, което следва да се има предвид, е, че срокът на изпитване трябва да бъде действително отработен, т.е. той се удължава с времето на всички законово регламентирани отсъствия: платени и неплатени отпуски или обезщетения за временна неработоспособност (болнични), както и с времето на получаване на обезщетение за бременност и раждане и отпуск за отглеждане на дете до 2 години, респективно неплатен отпуск за гледане на дете до 8 години.
Тук е възможно да възникне първият примерен казус:
Имаме сключен трудов договор със срок на изпитване 6 месеца. Изпитателният срок е в полза на работодателя. Остават 15 дни до неговото изтичане. Служителят решава да прекрати договора.
Тук доста често служителите, както и работодателите си мислят, че договорът може да бъде прекратен с изтичане на срока на изпитване. Това обаче не е така. В посочения случай работникът или служителят дължи предизвестие от 30 дни, тъй като срокът на изпитване е уговорен в полза на работодателя. В този случай договорът или трябва да се прекрати по взаимно съгласие (чл.325, т.1 от КТ), ако работодателят е съгласен, или пък работникът или служителят трябва да връчи предизвестие. Ако не желае да го отработи, той дължи на работодателя обезщетение по чл.220, ал.1 от КТ.
Трудовият договор може да бъде най-общо два вида - срочен или безсрочен. Какво е важно да се има предвид по отношение на сключването на срочни трудови договори? Първо, правилно да се избере основанието. Срочен трудов договор по чл.68, ал.1, т.1 от КТ може да се сключва за изпълнение на временни, сезонни или краткотрайни работи и дейности, както и с новопостъпващи работници и служители в обявени в несъстоятелност или в ликвидация предприятия.
По изключение срочен трудов договор по ал.1, т.1 за срок най-малко една година може да се сключва за работи и дейности, които нямат временен, сезонен или краткотраен характер. Такъв трудов договор може да се сключи и за по-кратък срок по писмено искане на работника или служителя. В тези случаи срочният трудов договор по ал. 1, т. 1 със същия работник или служител за същата работа може да се сключва повторно само веднъж за срок най-малко една година.
Съгласно &1, т.8 от Допълнителните разпоредби на КТ, "изключение" по смисъла на чл.68, ал.4 е налице при конкретни икономически, технологически, финансови, пазарни и други обективни причини от подобен характер, съществуващи към момента на сключване на трудовия договор, посочени в него и обуславящи срочността му. Следователно, когато искате да сключите срочен трудов договор на горепосоченото основание и "изключения" не съществуват или са спорни, по-добре изберете друго основание или си осигурете писмено искане (молба) от работника или служителя, за да не бъдете атакувани впоследствие.
Чл.68, ал.1, т.2 от КТ дава една прекрасна възможност за сключване на срочен трудов договор - до завършване на определена работа. Важно е в трудовия договор да са ясно формулирани определената работа и начинът, по който ще се документира завършването й. Документирайки завършването на определената работа, имаме основание за прекратяването на съответния срочен трудов договор (чл.325, т.4 от КТ). В случай че това не е предвидено още в трудовия договор, има опасност да не можете да определите точно момента на прекратяване на такъв трудов договор.
Интересен е случаят на чл.68, ал.1, т.3 от КТ. Когато назначавате някого за заместване на отсъстващ работник или служител (до завръщане на титуляра), непременно в трудовия договор трябва да се напишат трите имена на отсъстващия и неговото ЕГН. Това е особено важно, защото основанието за прекратяване на такъв трудов договор идва със завръщането на отсъстващия.
Ето един често срещан казус:
Служителка излиза в отпуск поради бременност и раждане до 410 дни и след това в платен отпуск за отглеждане на дете до 2 години. Междувременно ражда второ дете и продължава да ползва отпуски по майчинство. На нейно място е назначена друга служителка на основание чл.68, ал.1, т. 3 от КТ. Втората жена също излиза в отпуск по майчинство. Необходимо е да бъде назначен друг човек. Третият служител следва да бъде назначен отново на основание чл.68, ал.1, т. 3 от КТ - за заместване на отсъстващия титуляр, в случая - първата служителка. Когато титулярът се върне на работа, следва да се прекратят трудовите договори и на двамата служители, които са назначени по заместване, независимо от това, че са в отпуск по майчинство или болничен. В този случай втората служителка, която е в отпуск по майчинство, ще има право на обезщетение за бременност и раждане до 410 дни, ако прекратяването на договора е в този период, но няма да има право на отпуск за отглеждане на дете до 2 години, тъй като за нея вече няма да се плащат осигуровки за общо заболяване и майчинство.
Възможните капани в трудовото право най-често са свързани с
Прекратяването на трудовия договор
по инициатива на работодателя. Когато трудовият договор се прекратява на някое от основанията в чл.328 от КТ или поради дисциплинарно уволнение, трябва да има предвид, че подготовката по прекратяването е от съществено значение. Тук капаните са най-много, защото посочените основания за прекратяване на трудов договор най-често се оспорват в съда. Ето защо, използвайки горепосочените основания за прекратяване на трудов договор, най-добре е да се подготвите като за съдебно дело. Какво означава това?
Първо, поискайте от работниците или служителите декларация, от която да става ясно дали се ползват от някоя от защитите в чл.333 от КТ. Ако хората, които смятате да освободите, са защитени от Кодекса на труда, трябва да спазите посочената в чл.333 процедура и да поискате писмено мнението на ТЕЛК и съответно разрешение от инспекцията по труда.
В практиката си сме имали следния казус:
Налага се съкращаване на единствения щат на определена длъжност. В трудовото досие на лицето, което трябва да съкратим, има медицинско свидетелство, представено при неговото назначаване. Там е записано, че лицето е годно за работата и не са отбелязани никакви заболявания или инвалидност. Лицето не е инвалидизирано и по времето, през което работи в предприятието. Съгласно процедурата за съкращаване на щата на служителя е отправено писмено предизвестие за прекратяване на трудовия договор и след изтичането му договорът е прекратен. Изплатени са всички изискуеми от закона обезщетения.
Лицето оспорва основанието за освобождаване по съдебен ред, като пред съда представя решение на ТЕЛК за над 50% загубена трудоспособност. То е издадено преди назначаването му на работа, но не е представено на работодателя.
Пред съда работодателят се аргументира с чистото медицинско свидетелство на съкратения служител и заявява, че не е бил уведомен за инвалидността. Въпреки това съдът отсъжда в полза на служителя. Мотивът: работодателят е бил длъжен да попита лицето дали има степен на нетрудоспособност, преди да предприеме действия по съкращаването му. Човекът е възстановен на работа и получава обезщетение за незаконно уволнение (чл.225 от КТ).
Много важно е всяка фирма да има Правилник за вътрешния трудов ред, в който да са отразени спецификите на нейната дейност. В този документ работодателят има възможност да опише ясно какво точно представлява "липса на качества на работника или служителя за ефективно изпълнение на работата" (чл.328, ал.1, т.5 от КТ) или кога е налице "обективна невъзможност за изпълнение на трудовия договор" (чл.328, ал.1, т.12 от КТ), както и подробно да опише какво се смята за нарушение на трудовата дисциплина в конкретното предприятие. По този начин работодателят си оставя "вратички" в определена ситуация да се възползва от иначе доста субективните основания за прекратяване на трудовия договор, посочени в Кодекса на труда.
Пример: Ако при годишното оценяване на персонала, проведено по утвърдена система за оценка, работникът или служителят получи оценка, по-ниска от определена стойност, работодателят може да го освободи на основание чл.328, ал.1, т.5 - поради липса на качества за ефективно изпълнение на работата. За да не се безпокои, че прекратяването на договора ще бъде оспорвано в съда, предварително обаче той трябва да е описал тази възможност в правилника за вътрешния трудов ред.
Най-големият капан в закона е процедурата по дисциплинарно уволнение. Прекратяването на трудовия договор поради налагане на наказание "дисциплинарно уволнение" най-често пада при оспорване по съдебен ред. Причините за това са няколко:
Първо, обикновено не се спазва процедурата за налагане на наказание "дисциплинарно уволнение", а именно искане и получаване на писмени обяснения.
Второ, заповедта за дисциплинарно уволнение не се изработва така, че наказанието да е достатъчно добре обосновано.
Трето, в заповедта за налагане на наказанието се посочват няколко различни нарушения на трудовата дисциплина.
Четвърто, доста често не се спазват изискванията на чл.333 от КТ (за закрила при уволнение).
Какво е важно да се съблюдава?
Първо, трябва да се спази изискването на чл.193, ал. 1 от КТ за искане на писмени обяснения за конкретно нарушение на трудовата дисциплина.
Второ, да се документира липсата на законова защита по чл.333 от КТ или ако има такава, да се спази процедурата по искане на разрешение от инспекцията по труда.
Трето, да се изготви правилно обоснована заповед за налагане на дисциплинарно наказание "уволнение". В заповедта за налагане на дисциплинарно уволнение е добре да опишете нарушението възможно най-подробно. По-добре е да уволните някого само за едно нарушение, което да можете да докажете в съда, отколкото да впишете няколко основания за нарушение на трудовата дисциплина, част от които да не можете да докажете. Ако в заповедта за налагане на наказание са описани например три нарушения, а в съда успеете да докажете само две от тях, съдът ще отмени заповедта за дисциплинарно уволнение като незаконосъобразна.
Четвърто, правилно да се изготви заповед за прекратяване на трудовото правоотношение поради дицсиплинарно уволнение (чл.330, ал.2, т.6 от КТ). При дисциплинарно уволнение има две заповеди - една за налагане на наказанието и друга за прекратяване на трудовото правоотношение.
Основно задължение на работодателя, респективно на мениджъра "Човешки ресурси", е разпределянето на
Работното време
което се регламентира в Правилника за вътрешния трудов ред.
Спазването на разпоредбите на КТ и Наредбата за работното време, почивките и отпуските е от съществено значение, когато работният процес изисква работа на смени, по изготвен график и при въведено сумирано изчисляване на работното време. Основните изисквания, които трябва да се съблюдават, са спазването на минималната продължителност на междудневните и междуседмичните почивки и максималната продължителност на работната седмица.
Забраната на полагане на нощен и извънреден труд или командироване на определени категории работници и служители е нормативно изискване, което много работодатели пренебрегват или просто не познават.
Пример : Работното време в хипермаркет е разпределено на смени с утвърден график. Краят на работното време на хипермаркета е 23.00 часа. След 22.00 часа в магазина влизат на проверка представители на инспекцията по труда. Раздават на служителите анкетни карти, единият от въпросите в които е: "Имате ли деца под 6-годишна възраст?" При отговор "да" изискват от работодателя писменото съгласие от страна на служителките за полагане на нощен труд на основание чл.140 ал.4 от КТ.
Когато изготвените графици включват и работа в почивни дни, със заповед на работодателя трябва да се въведе сумирано изчисляване на работното време, за да не се изплаща извънреден труд в почивни дни.
Отпуски
Всеки специалист в областта на персонала е запознат с изискването за минимум 8 месеца трудов стаж, преди да възникне правото за ползване на платен отпуск по чл.155 и чл.156 от КТ. Практиката показва, че някои от тях обаче не познават или пренебрегват разпоредбата на чл.22 от Наредбата за работното време, почивките и отпуските.
Тя гласи, че когато 8-месечният трудов стаж е придобит през първата година на работа на работника и служителя, той има право на платен годишен отпуск за същата година в пълен размер. Когато част от 8-месечния трудов стаж е придобита през една календарна година и друга част - през следващата календарна година, той има право на платен годишен отпуск за първата календарна година пропорционално на трудовия му стаж през тази година, а за втората година придобива право на платен годишен отпуск в пълен размер. Когато не е възникнало правото за ползване на отпуск при напускане на такъв работник или служител, работодателят му дължи обезщетение за неизползван отпуск пропорционално на зачетения му трудов стаж.
Много често специалистите по човешки ресурси смятат, че отпускът за изпълнение на граждански, обществени и други задължения (по чл.157 ал.1 от КТ) трябва да се заплаща по чл.177 от КТ (спрямо средното брутно възнаграждение за предходния месец). Това обаче не е така. Работодателят е длъжен да освобождава от работа своите служители, но не е длъжен да плаща за този период. Изключения са случаите на бременна работничка или служителка, жена в напреднал стадий на лечение ин витро или съществуваща клауза в колективния трудов договор, която изрично посочва, че този вид отпуск е платен.
Друг вид отпуск, регламентиран в КТ, е платеният отпуск за обучение (чл.169 от КТ). Първото условие, при което работниците и служителите могат да ползват този вид отпуск, е съгласието на работодателя, което се получава в началото на периода на обучението и важи до неговия край. Работодателят има право да не даде това съгласие. Второто условие е формата на обучение да бъде без откъсване от производството - задочна или дистанционна.
Редовните студенти нямат право на отпуск за обучение. Ако искат, работодателите все пак могат да им предоставят по-дълъг платен отпуск. Това обаче е отпуск на общо основание (по чл.155 от КТ) и не е свързан с обучението.
От 30.07.2010 г. в Кодекса на труда, респективно в Наредбата за работното време, почивките и отпуските бяха приети промени по отношение на реда за ползване на платения годишен отпуск. Най-важното от тях е, че правото на ползване на отпуска, натрупан до 30.07.2010 г., не се погасява по давност.
Отпускът, натрупан след 30.07.2010 г., може да се ползва до две години след края на годината, за която се полага. До края на всяка година работодателят е длъжен да изготви график за ползването на отпуските през следващата календарна година. По желание на работодателя или на работника за следващата година могат да се отложат общо не повече от 10 работни дни от полагащия се платен отпуск.
Важно: Когато работодателят не е разрешил ползването на отпуска за периода, посочен в утвърдения график, работникът или служителят има право сам да определи времето за ползването му до изтичане на давностния срок, като уведоми за това работодателя писмено поне две седмици предварително.
Работодателят има право да предостави платения годишен отпуск на работника или служителя и без негово писмено искане при определени обстоятелства, регламентирани в чл.173 ал.7 от КТ (по време на престой повече от 5 работни дни; при ползване на отпуска едновременно от всички работници или служители; в случай че до определената в графика начална дата за ползване на отпуска работникът или служителят не е поискал ползването му). Това право е добре да бъде използвано от работодателя навреме, за да не се стига дотам работникът или служителят да поиска отпуска си в неудобно за бизнеса време.
Когато правото на отпуск е погасено по давност, при прекратяване на трудовия договор с конкретния работник или служител за съответните дни не се изплаща обезщетение за неизползван отпуск.
В практиката често възникват казуси, свързани с ползването на неплатен отпуск за отглеждане на дете до 8-годишна възраст по чл.167а от КТ. Един от казусите е свързан с възможността този вид отпуск да се прехвърля от единия на другия родител. От 01.01.2007 г. съгласно заключителните разпоредби на КТ тази възможност отпадна. Сега на всеки от родителите се полагат по 6 месеца неплатен отпуск.
Използваният отпуск по чл.167а от КТ се отчита в специална книга при работодателя. Това е важно особено в случаите когато има новоназначени лица с право на този вид отпуск. Много често работниците и служителите, които заявяват ползването му, не подават правилна информация за периодите, в които вече са го ползвали, или за броя на дните, които остава да ползват. Затова е редно да се изисква удостоверение от предишен работодател, в случай че има такъв. Превишаването на 6 месеца неплатен отпуск по чл.167а от КТ се отразява в персоналния регистър на Националния осигурителен институт (НОИ) и съответното лице, което го е ползвало неправомерно, е с прекъснато осигуряване за периода на превишението.
Правилникът за структурата и организацията на
Работната заплата
е задължителен вътрешнофирмен документ, който работодателят трябва да утвърди и приложи в работния процес. Повечето специалисти в областта на човешките ресурси са запознати със задължителните раздели, които трябва да съдържа този правилник, но не използват възможностите, които имат, за да установят ясни правила и критерии по отношение на възнагражденията. По този начин понякога сами си създават проблеми.
Допълнителното възнаграждение за трудов стаж и професионален опит е доплащане с постоянен характер, на което имат право всички работници и служители с поне една година трудов стаж в предприятието. Казусите, които възникват най-често във връзка с това доплащане, са свързани с разпоредбата на чл.12 от Наредбата за структурата и организацията на работната заплата, а именно "При определяне размера на допълнителното трудово възнаграждение за придобит трудов стаж и професионален опит работодателят отчита трудовия стаж на работника или служителя, придобит в друго предприятие на същата, сходна или със същия характер работа, длъжност или професия". Оттук произтича задължението и правото на работодателя да определи в Правилника за структурата и организацията на работната заплата ясно и конкретно кои са длъжностите и професиите, които ще зачита за сходни или със същия характер на работа при определяне на размера на възнаграждението за трудов стаж и професионален опит на новоназначени служители.
Много от капаните на трудовото законодателство биха могли да бъдат избегнати, ако в основния трудов договор работодателят договори конкретни за дейността си и работата клаузи.
Пример: по презумпцията на чл.270 от КТ трудовото възнаграждение се изплаща лично на работника или служителя по ведомост или срещу разписка, или по писмено искане на работника или служителя - на негови близки. По писмено искане на работника или служителя трудовото му възнаграждение се превежда в посочена от него банка.
Ако обаче в основния трудов договор се включи клауза, че трудовото възнаграждение се изплаща по банков път в посочена от работодателя банка, тогава заплатите на работника или служителя ще се изплащат само в банката, посочена от работодателя. Това не противоречи на чл.270 от КТ, тъй като, подписвайки индивидуален трудов договор с такава клауза, работникът или служителят дава своето съгласие трудовото му възнаграждение да се превежда в банка, избрана от работодателя.
Същото важи за всички други клаузи, които работодателят може да договори в индивидуалния трудов договор, за да избегне капаните на трудовото законодателство впоследствие. Разбира се, те трябва да са законосъобразни и недискриминационни. Все пак трябва да се има предвид, че някои експерти оспорват това тълкувание.